自2011年初利比亞爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)以來，利比亞危機(jī)不斷升級，中國企業(yè)在利比亞的大量投資正面臨著極大風(fēng)險。據(jù)商務(wù)部不完全統(tǒng)計，中國企業(yè)在利比亞的投資所涉及合同金額高達(dá)約188億美元，此外，利比亞撒哈拉銀行等向中國企業(yè)提出“預(yù)付款保函”索賠，可能會進(jìn)一步擴(kuò)大中國企業(yè)的損失。中國從利比亞撤僑的行動無疑是成功的，但是，并不能因此就忽視中國企業(yè)在利比亞的投資損失。
中國企業(yè)投資損失 救濟(jì)面臨困境
根據(jù)目前公開披露的信息，利比亞的中國企業(yè)損失主要有兩部分：一部分是中國在利比亞的固定資產(chǎn)、原材料、工程墊付款項的損失；另一部分是利比亞合作方或銀行向中國企業(yè)的索賠而引致的損失。
針對第一類損失，需要中國企業(yè)積極求償。由于利比亞的戰(zhàn)況復(fù)雜，既有本國內(nèi)戰(zhàn)，又有多國聯(lián)軍的參與，致害人可能涉及利比亞政府、反政府武裝以及其他致害人，追溯致害人非常復(fù)雜。本著外國人無權(quán)享受比東道國國民更優(yōu)惠待遇的原則，除非東道國政府確有過錯或缺乏合理注意，否則，東道國政府并不對因戰(zhàn)亂引致的外國投資者損失承擔(dān)責(zé)任。如果經(jīng)證明，利比亞政府應(yīng)對外國投資者損失承擔(dān)責(zé)任，由于中國企業(yè)在利比亞的投資多屬民生項目，投資損失不構(gòu)成國際法上的惡債，即便卡扎菲政府被替代，該項損失也應(yīng)由繼任政府繼承。近期，中國外交部與利比亞反對派組建的“國家過渡委員會”的接觸，可能有助于維護(hù)中國企業(yè)在利比亞的戰(zhàn)后利益。
此外，中國企業(yè)可以通過海外投資保險機(jī)制或投資爭端解決機(jī)制對損失進(jìn)行求償。在海外投資保險方面，少數(shù)中國企業(yè)向中國出口信用保險公司（以下簡稱“中國信?！保┻M(jìn)行了投保。利比亞發(fā)生動亂后，中國信保已向相關(guān)企業(yè)支付了約4億元人民幣的賠償金。在投資爭端解決方面，由于目前利比亞司法機(jī)制基本失靈，加之利比亞未參加《華盛頓公約》，因此，中國企業(yè)無法通過利比亞國內(nèi)法院或解決投資爭端國際中心（ICSID）仲裁獲得救濟(jì)，政治解決成為唯一可行的途徑。中國企業(yè)可以尋求中國政府的支持，由中國政府與利比亞政府及相關(guān)致害人進(jìn)行協(xié)商，爭取就投資損失救濟(jì)達(dá)成協(xié)議，如果無法達(dá)成協(xié)議，中國政府最終可以考慮行使外交保護(hù)權(quán)進(jìn)行求償。
針對第二類損失，需要中國企業(yè)積極予以抗辯。中國企業(yè)應(yīng)主要從不可抗力角度進(jìn)行抗辯。如果投資合同中未將東道國動亂作為不可抗力情形作出免除或相應(yīng)減輕責(zé)任的規(guī)定，可由中國企業(yè)與利比亞合作方進(jìn)行協(xié)商，如無法達(dá)成一致，可以根據(jù)合同中的爭端解決規(guī)定予以解決。如果合同中已經(jīng)將東道國動亂作為不可抗力情形進(jìn)行規(guī)定，中國企業(yè)可以依據(jù)利比亞危機(jī)已經(jīng)造成合同根本履行不能，主張免除違約責(zé)任。
中國企業(yè)需關(guān)注東道國動亂風(fēng)險
在利比亞動亂的背景下，中國企業(yè)要使投資損失得到真正救濟(jì)，并非易事。利比亞動亂給積極“走出去”的中國企業(yè)上了“生動的一課”，也警示中國企業(yè)必須對東道國動亂風(fēng)險予以足夠關(guān)注。
相比其他國家的海外投資，中國海外投資所面臨的東道國動亂風(fēng)險特別突出?！?009年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》顯示，中國海外投資存在如下特點(diǎn)：第一，投資地域相對集中，大量投資流向發(fā)展中國家。一般而言，由于發(fā)展中國家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會制度欠完善，因此，發(fā)生東道國動亂風(fēng)險的概率相對較高。第二，境外企業(yè)多以獨(dú)資子公司或分支機(jī)構(gòu)形式設(shè)立，采用聯(lián)營公司的僅占4.9%。在獨(dú)資子公司及分支機(jī)構(gòu)的投資模式中，由于缺乏東道國合作者的參與，當(dāng)東道國發(fā)生動亂時，中國企業(yè)更容易應(yīng)對不力，同時也不得不承擔(dān)起全部的投資損失。近期，除利比亞外，阿爾及利亞、突尼斯、也門等國也發(fā)生了不同程度的騷亂或政局動蕩。為保障中國海外投資安全，需要從中國投資者和中國政府兩個視角出發(fā)，對東道國動亂風(fēng)險防范和救濟(jì)予以考慮和安排。
中國投資者應(yīng)有所作為
保障海外投資安全，需要中國投資者的自身努力。
首先，完善投資合同相關(guān)條款。從預(yù)先防范角度看，建議具有較強(qiáng)談判能力的中國投資者在投資合同中并入穩(wěn)定條款和賠償條款，這有助于投資者在風(fēng)險發(fā)生后獲得全部價值賠償。同時，建議將東道國動亂情形并入投資合同的不可抗力條款，并明確援引該條款免除責(zé)任的具體要求，增強(qiáng)援引該條款的可預(yù)期性和穩(wěn)定性。針對東道國動亂已經(jīng)引致的實(shí)際損失，則應(yīng)依據(jù)海外投資保險和投資爭端解決機(jī)制獲得救濟(jì)。
其次，積極運(yùn)用海外投資保險機(jī)制。如果投資東道國屬于發(fā)展中國家，在綜合評估東道國動亂風(fēng)險的基礎(chǔ)上，中國投資者可以有選擇地向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）或中國信保進(jìn)行投保。
最后，多方位運(yùn)用海外投資爭端解決機(jī)制。比如，將投資者母國或第三國法院作為可選擇的法院。東道國動亂時，東道國司法機(jī)制基本失靈，適度保留投資者母國或第三國法院的司法管轄權(quán)，有助于投資者向母國或第三國法院尋求救濟(jì)，之后再依據(jù)相關(guān)國家之間的司法互助協(xié)定，要求東道國承認(rèn)并履行。再如，增加ICSID仲裁條款。在解決國際投資爭端中，ICSID仲裁發(fā)揮著重要作用。中國是《華盛頓公約》成員國，如果東道國也是《華盛頓公約》成員國，建議在投資合同中并入ICSID仲裁條款；如果東道國尚未參加《華盛頓公約》，建議在投資合同中并入《ICSID附加便利規(guī)則》。這樣，一旦發(fā)生投資爭端，中國投資者可適用ICSID仲裁機(jī)制解決爭端。
在法律制度中考慮海外投資安全
鑒于在利比亞的中國投資損失救濟(jì)的困境，中國在日后的法律制度設(shè)計中，可以特別考慮中國海外投資安全的保障問題。
首先，推進(jìn)中外雙邊協(xié)定的發(fā)展。在雙邊層面上，一方面，積極構(gòu)建中外雙邊投資條約（BIT）網(wǎng)絡(luò)，運(yùn)用BIT將東道國的國內(nèi)法問題提升到國際法層面上來加以解決，進(jìn)而增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和確定性。另一方面，積極推進(jìn)雙邊司法互助協(xié)定的發(fā)展，保證母國法院的判決可以獲得東道國的承認(rèn)與執(zhí)行。
其次，完善國內(nèi)海外投資保險機(jī)制。目前，中國信保的《投保指南》中的戰(zhàn)亂險中未涵蓋“騷亂”和“敵對行為”；然而，較嚴(yán)重的“騷亂”和“敵對行為”能產(chǎn)生與戰(zhàn)爭相似的后果，而且比戰(zhàn)爭更易發(fā)生，因此，建議應(yīng)將較嚴(yán)重的“騷亂”和“敵對行為”列入戰(zhàn)亂險的范圍。
最后，適時適度啟動外交保護(hù)機(jī)制。截至2011年6月，中國已經(jīng)簽訂了127項BIT，但仍有相當(dāng)比例的投資流向地國尚未與中國締結(jié)BIT。當(dāng)滿足流向地國與中國未簽署B(yǎng)IT、其他投資爭端解決方式缺位或失靈、且涉及重大投資利益等條件時，中國政府有必要在堅持和平共處基本原則的前提下，審慎適度啟動外交保護(hù)機(jī)制，以保障中國海外投資安全。
（作者單位：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）
