近日，江蘇省南京市中級人民法院就江蘇省消保委訴樂融致新電子科技(天津)有限公司(以下簡稱“樂融致新公司”)公益訴訟案作出一審判決，樂融致新公司敗訴，江蘇省消保委主張的“一鍵關(guān)閉”功能得到支持。該案審結(jié)再度引起了公眾對開機廣告問題的關(guān)注。

2013年以來，智能電視以其更具開放性、可選擇性的用戶體驗，不斷獲得用戶青睞，并逐步取代傳統(tǒng)電視乃至數(shù)字電視，成為市場主流。幾年來，隨著市場的充分競爭，智能電視硬件的利潤空間越來越小，依靠降價等傳統(tǒng)營銷手段促銷幾無空間，于是另辟蹊徑尋找新的盈利增長點就成了眾多電視生產(chǎn)企業(yè)的不二選擇。在此背景下，開機廣告便逐漸成為整個行業(yè)的主要商業(yè)模式和重要利潤來源。

按理說，作為以營利為目的的企業(yè)，廣開思路獲取利潤無可厚非，但任何利潤的實現(xiàn)都應(yīng)該以合法為前提，智能電視開拓開機廣告商業(yè)模式也應(yīng)如此。但從此前媒體的調(diào)查報道看，很多企業(yè)在宣傳銷售智能電視時，并沒有向消費者充分告知使用智能電視必須觀看時長不等的廣告，且該廣告不能關(guān)閉。這種行為不僅侵犯了消費者的合法權(quán)益，而且讓消費者在使用時頗受困擾。

首先，消費者沒有依法享受到知情權(quán)。一般情況下，消費者的這項權(quán)利是以經(jīng)營者的充分告知實現(xiàn)的。經(jīng)營者在銷售智能電視機前，就應(yīng)該以足以引起消費者注意的方式，告知消費者是否有開機廣告、開機廣告持續(xù)多長時間、能否關(guān)閉等事項。這種告知義務(wù)的履行，既是消費者知情權(quán)實現(xiàn)的必要條件，也是消費者自主選擇權(quán)行使的基礎(chǔ)，但很多經(jīng)營者要么只強調(diào)智能電視的低價卻對開機廣告只字不提，要么在銷售時使用經(jīng)過改造后的、沒有開機廣告的樣機糊弄行事。

其次，消費者的自主選擇權(quán)沒有得到保障。依照我國消費者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定，消費者有決定購買或者不購買某一品牌智能電視機的權(quán)利，在使用智能電視機時也有看和不看開機廣告的權(quán)利。但現(xiàn)實中消費者的這項權(quán)利幾乎是不存在的：一是所有智能電視機的開機廣告都是同一模式，使消費者在享有知情權(quán)的情況下也沒得選擇，二是一些經(jīng)營者以沒有開機廣告為賣點提高售價，使得很多消費者只能被動接受無法關(guān)閉的開機廣告，這就致使法律賦予消費者拒絕強制交易的公平交易權(quán)也被剝奪了。

當(dāng)然，智能電視開機廣告是否為互聯(lián)網(wǎng)廣告，是否受廣告法規(guī)制一直存在爭議。依據(jù)我國廣告法規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。另據(jù)我國消費者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。這就意味著智能電視開機廣告的定性非常關(guān)鍵。

此次南京市中級人民法院認(rèn)為其屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告，并依據(jù)廣告法、消費者權(quán)益保護(hù)法對江蘇省消保委的訴訟請求予以支持。不過2015年有法院在審理類似案件時，則以智能電視廣告并非互聯(lián)網(wǎng)廣告為由，并未支持消費者一鍵關(guān)閉開機廣告的訴訟請求。這種認(rèn)識上的分歧也導(dǎo)致即便一些行業(yè)協(xié)會、消委會出臺了智能電視開機廣告服務(wù)規(guī)范，但仍有一些智能電視生產(chǎn)廠家通過各種方式繞開約束。此次江蘇省消委會在之前長達(dá)一年的約談、跟蹤和監(jiān)督基礎(chǔ)上，對拒不整改的樂融致新公司依法提起消費民事公益訴訟，也是試圖通過法律途徑厘清這一問題，更好維護(hù)消費者權(quán)益。

在筆者看來，相對于2015年智能電視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，目前智能電視同互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合度在不斷提高，并且智能電視開機廣告和電視廣告在發(fā)布者（前者發(fā)布者為智能電視生產(chǎn)企業(yè)，后者為電視臺）和播出方式上存在差異（前者是在電視機尚未接收到電視信號前通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)播出和調(diào)整的，后者則是通過電視臺發(fā)出的電視信號播出的），因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定智能電視開機廣告為互聯(lián)網(wǎng)廣告，南京市中級人民法院適用廣告法作出判決，支持智能電視開機廣告“一鍵關(guān)閉”功能是沒有疑義的。

不過，據(jù)了解，目前樂融致新公司提起了上訴，那么此案最終如何判決還有待二審法院的審理。但是無論如何，此案的宣判對于整個產(chǎn)業(yè)還是有很大警示意義的，任何一種商業(yè)模式的創(chuàng)新，都應(yīng)當(dāng)尊重消費者知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)，如果想一味通過侵犯消費者權(quán)益、犧牲用戶體驗收獲利益，那么這種商業(yè)模式最終也會遭遇消費者的“用腳投票”。

（作者系中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，北京市消費者法學(xué)會副會長）