罪與非罪觀點(diǎn)不一
業(yè)內(nèi)業(yè)外爭議激烈
董杰、陳珠夫婦被警方抓獲歸案后，檢察部門在審查批捕時(shí)，圍繞是否犯罪、犯什么罪，內(nèi)部爭論激烈。有的認(rèn)為，董杰、陳珠夫婦的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為，嚴(yán)重侵犯著作權(quán)人、出版機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序，應(yīng)定為侵犯著作權(quán)罪；有的認(rèn)為游戲外掛屬非法出版物，對正版軟件的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行干擾，提供非法鏈接，破壞正版軟件和玩家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的有效運(yùn)行，后果嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)依照破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪予以處罰；有的認(rèn)為，其所使用的外掛程序，干擾了服務(wù)器的正常運(yùn)行，破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的均衡與公平，嚴(yán)重影響了上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，應(yīng)定為非法經(jīng)營罪；有的甚至認(rèn)為，本案是民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪。
南京市檢察院為慎重起見，數(shù)次組織召開了專家咨詢會(huì)，邀請東南大學(xué)計(jì)算機(jī)學(xué)院、南京師范大學(xué)法學(xué)院等專家參與討論。討論中，專家認(rèn)為，董杰、陳珠夫婦倆這一新的犯罪形式是信息化、網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代特有的經(jīng)營方式所帶來的，其提供非法鏈接的行為是典型的避開技術(shù)措施，破壞加密信息的行為，應(yīng)當(dāng)受到刑罰制裁。
是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪？南京師范大學(xué)法學(xué)院副院長、博士生導(dǎo)師蔡道通認(rèn)為，關(guān)鍵看是否有證據(jù)支持夫妻倆在游戲外掛中，復(fù)制了游戲程序源代碼中能夠自成體系的部分。而根據(jù)本案案情，董、陳兩人的外掛只是外掛端口的銜接，不是復(fù)制，也不是發(fā)行，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明他們使用的外掛與《熱血傳奇》游戲的核心程序是相同的。因此，不能認(rèn)定他倆構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
是否定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪？東南大學(xué)計(jì)算機(jī)學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師羅軍舟認(rèn)為，目前對“外掛”作出權(quán)威解釋的僅有新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局等五部委《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》。他認(rèn)為，該《通知》不在刑法第九十六條關(guān)于“違反國家規(guī)定”的界定范圍之內(nèi)，而且該罪名要求造成“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重”?！昂蠊麌?yán)重”是指使國家重要的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序被破壞，造成重大經(jīng)濟(jì)損失，使正常的工作秩序遭到嚴(yán)重破壞。而“外掛”的使用雖然導(dǎo)致游戲規(guī)則改變，卻不導(dǎo)致游戲運(yùn)行的崩潰，且外掛的工作原理也是希望借游戲的正常運(yùn)行而牟利。所以，在該要件上，董、陳二人的行為不能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
結(jié)合專家的討論意見，2008年11月19日，南京市江寧區(qū)檢察院以董杰、陳珠犯非法經(jīng)營罪向江寧區(qū)法院提起公訴。
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