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二、如何理解點擊數(shù)與實際被點擊數(shù)

網絡黃色信息靠點擊來進行傳播，點擊是傳播淫穢色情信息不可或缺的動作。于是乎，在司法實踐中，點擊量成了量刑的重要標準之一。2004年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（自2004年9月6日起施行，以下簡稱《解釋》），對辦理該類刑事案件具體應用法律的若干問題做了具體解釋。據該解釋第一條、第二條及刑法第三百六十三條的規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到一萬次以上不到五萬次的，處三年以下有期徒刑；實際被點擊數(shù)五萬次以上不到二十五萬次的為情節(jié)嚴重，應在三到十年間量刑；實際被點擊數(shù)達到二十五萬次的，為情節(jié)特別嚴重，應處十年以上有期徒刑、無期徒刑。

看來，依現(xiàn)行的法律規(guī)定，“實際被點擊數(shù)”是判斷傳播淫穢物品情節(jié)是否嚴重的關鍵，那么，在司法實務中，往往遇到不好計算實際被點擊數(shù)的情況，一些公司，為了提高點擊量，提升公司的影響力，會進行如下動作：一是自消費點擊，也就是說公司自行購卡讓員工進行點擊操作，以此來提高點擊率；二是外包點擊，也就是說請外面的公司來進行點擊操作，以此提高點擊率；三是重復點擊，也就是說對同一畫面，對重復點擊現(xiàn)象的存在；四是無效點擊，也就是說，有時是無意中點擊畫面，但實際沒有打開。傳播淫穢物品牟利罪，顧名思義，必須是既有傳播淫穢物品行為又有牟利的目的，二者是不可分的，傳播則是面向不特定社會對象的行為。換句話說：如果只有傳播淫穢物品的行為而沒有牟利的目的；或只有牟利的目的而沒有傳播淫穢物品的行為，均不構成傳播淫穢物品牟利罪。以上這幾種點擊方式，實際上沒有起到向不特定的社會公眾進行傳播的作用，不應計入量刑時所依據的實際被點擊數(shù)中。另外，被點擊數(shù)顯然是指被動點擊淫穢的電子信息，指被傳播淫穢物品公司以外的一般的社會公眾所點擊，而不是本公司的職工自行點擊和測試。因此，從語意解釋，被點擊數(shù)不應包含公司主動點擊和測試的次數(shù)，授權外包其他公司進行點擊應視同為本公司點擊。然而，作為法庭證據使用的司法鑒定報告中很難精確區(qū)分沒有傳播意義的點擊數(shù)，由于實際被點擊數(shù)的高低直接影響到定罪量刑，于是在法庭上控辯雙方往往會出對該問題扯皮的現(xiàn)象，更有甚者，有些司法鑒定報告中，還有意無意地回避了實際被點擊數(shù)這一概念，而用了訪問次數(shù)一詞，進一步導致了在法律適用上的爭議。