作者：上海市第二中級(jí)人民法院 袁博

“商標(biāo)版權(quán)化”是近年來(lái)商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐中采用得越來(lái)越多的一種新策略。所謂“商標(biāo)版權(quán)化”，是指商標(biāo)糾紛中權(quán)利人在主張商標(biāo)權(quán)的同時(shí)還主張商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成版權(quán)意義上的作品，從而使自己的商標(biāo)獲得更為全面的保護(hù)。對(duì)于“商標(biāo)版權(quán)化”的保護(hù)思路，不少學(xué)者憂(yōu)心忡忡，認(rèn)為這會(huì)導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)的重復(fù)保護(hù)和過(guò)度保護(hù)。那么，這種雙重保護(hù)是否過(guò)度，是否合理？我國(guó)商標(biāo)法第三次修訂后，聲音也可以注冊(cè)成商標(biāo)，聲音商標(biāo)能否獲得版權(quán)保護(hù)？

筆者認(rèn)為，“商標(biāo)版權(quán)化”的確屬于雙重保護(hù)，但這種保護(hù)是合理的。不同類(lèi)型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)各有其不同的客體，相互之間并無(wú)交叉。比如，就一張由圖案和文字組成的標(biāo)貼而言，外觀(guān)設(shè)計(jì)保護(hù)的是帶有相同或近似的圖案和文字組合的標(biāo)貼產(chǎn)品設(shè)計(jì)；著作權(quán)保護(hù)的是圖案線(xiàn)條和文字組合所形成的抽象作品；商標(biāo)法保護(hù)的是圖案和文字構(gòu)成的標(biāo)識(shí)與產(chǎn)品來(lái)源之間的指向性關(guān)系（而非商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身）?？梢钥闯觯庥^(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)客體是涇渭分明的。盡管因?yàn)闄?quán)利客體載體的復(fù)合性，導(dǎo)致在同一權(quán)利客體載體（標(biāo)貼）上可能同時(shí)并存兩種以上類(lèi)型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但必須看到，除了外觀(guān)設(shè)計(jì)具有必須與產(chǎn)品結(jié)合因而與標(biāo)貼本身緊密結(jié)合之外，作品和商標(biāo)與載體的關(guān)系都較為松散，載體僅僅起到展示的作用，換言之，應(yīng)該將作品和商標(biāo)理解為脫離了產(chǎn)品載體而存在的抽象的圖文組合。既然權(quán)利是基于不同的客體而產(chǎn)生，就不存在對(duì)權(quán)利的重復(fù)保護(hù)問(wèn)題。因此，“商標(biāo)版權(quán)化”屬于雙重保護(hù)，卻不是重復(fù)保護(hù)或者過(guò)度保護(hù)。

新商標(biāo)法實(shí)施后，聲音商標(biāo)是指利用聲響、單音組成的音階或者音符組成的樂(lè)曲、音樂(lè)作為標(biāo)識(shí)來(lái)區(qū)別不同商品或服務(wù)的商標(biāo)。聲音可以是音樂(lè)聲音，也可是非音樂(lè)聲音。音樂(lè)聲音可以是專(zhuān)門(mén)創(chuàng)作的，也可以取自現(xiàn)有樂(lè)譜；非音樂(lè)聲音可以是創(chuàng)作的，也可以是直接復(fù)制自然界的聲音。按照前文所述，聲音商標(biāo)作為商標(biāo)的一個(gè)種類(lèi)同樣適用版權(quán)化的保護(hù)模式。那么，聲音商標(biāo)的標(biāo)識(shí)——聲音，要獲得版權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足什么條件呢？筆者認(rèn)為，按照聲音的不同種類(lèi)，可做兩種情形進(jìn)行區(qū)分。

其一，對(duì)于音樂(lè)聲音構(gòu)成的聲音商標(biāo)，滿(mǎn)足獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)識(shí)可以獲得版權(quán)法保護(hù)。

音樂(lè)聲音，是指包含一定節(jié)奏和和聲的旋律，顯然，只要這段旋律滿(mǎn)足獨(dú)創(chuàng)性的要求，由其構(gòu)成的音樂(lè)聲音自然構(gòu)成作品。雖然看起來(lái)，組成音樂(lè)的各種元素有無(wú)限排列組合的可能，似乎音樂(lè)創(chuàng)作的天地?zé)o限廣闊，然而事實(shí)上音樂(lè)作品特別是優(yōu)秀作品的創(chuàng)作自由度卻并非如此令人滿(mǎn)意。這是因?yàn)?，人的?lè)感和對(duì)特定旋律、節(jié)奏的偏好是特定的?？疾煲幌履切┠捴巳丝诘慕?jīng)典流行樂(lè)曲，不難發(fā)現(xiàn)聽(tīng)眾喜好的都是包含特定和聲的音樂(lè)。這就導(dǎo)致了兩種現(xiàn)象：第一，音樂(lè)創(chuàng)作上有意識(shí)地趨同。例如，在西方創(chuàng)作中，通常有兩個(gè)八度音域并持續(xù)三分鐘，連續(xù)七音高在流行音樂(lè)中也很常見(jiàn)；第二，音樂(lè)上無(wú)意識(shí)地趨同。這種情形是指創(chuàng)作者因?yàn)闈撘庾R(shí)的記憶而將他人有獨(dú)創(chuàng)性的旋律、節(jié)奏當(dāng)成自己的靈感而加入到作品中。正因如此，音樂(lè)作品的獨(dú)創(chuàng)性和侵權(quán)判定相當(dāng)困難。筆者認(rèn)為，考慮到音樂(lè)作品的特殊性，在判斷其獨(dú)創(chuàng)性時(shí)一方面不能過(guò)于簡(jiǎn)單，要有基本的旋律表達(dá)，另一方面要考慮其與已有音樂(lè)作品特別是經(jīng)典流行音樂(lè)作品的相似性程度，特別是已有音樂(lè)作品的高潮部分和靈魂部分，如果對(duì)公眾熟稔的段落進(jìn)行了抄襲，即使只有幾個(gè)小節(jié)，也足以推翻其獨(dú)創(chuàng)性。

其二，對(duì)于非音樂(lè)聲音商標(biāo)，一般不受版權(quán)保護(hù)。

非聲音商標(biāo)，指的是不具有規(guī)律性的節(jié)奏或者旋律的聲音，包括自然聲音，也包括人工合成的聲音，如米高揚(yáng)公司電影片頭的獅子吼、QQ的上線(xiàn)聲等。相較音樂(lè)商標(biāo)，非音樂(lè)商標(biāo)一般持續(xù)時(shí)間較短，由于音符過(guò)少，就如同作品標(biāo)題一樣很難獨(dú)立表達(dá)一個(gè)完整的構(gòu)思或達(dá)到必要的創(chuàng)作高度。正因?yàn)檫@一原因，非音樂(lè)的聲音商標(biāo)只有結(jié)合音視頻或其他媒體才能作為獨(dú)立作品或錄音制品受到版權(quán)法保護(hù)。因此，除了少數(shù)非音效素材（一般用于影視作品的配音，包含了設(shè)計(jì)、錄音、替換、配音、混音等多項(xiàng)獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作內(nèi)容），大多數(shù)的非音樂(lè)聲音難以進(jìn)入版權(quán)領(lǐng)域而得到版權(quán)法的保護(hù)。