由于兒童特殊的生理結(jié)構(gòu)，刑法理論普遍認(rèn)為，對于普通強(qiáng)奸罪，一般采用插入說判定是否既遂，但對于奸淫幼女的情況，則應(yīng)采用接觸說，只要行為人和女童有過性器官的接觸就可以成立強(qiáng)奸罪既遂。
最高人民檢察院第11批指導(dǎo)性案例之齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案要旨，明確指出“性侵未成年人犯罪案件中，被害人陳述穩(wěn)定自然，對于細(xì)節(jié)的描述符合正常記憶認(rèn)知、表達(dá)能力，被告人辯解沒有證據(jù)支持，結(jié)合生活經(jīng)驗對全案證據(jù)進(jìn)行審查，能夠形成完整證明體系的，可以認(rèn)定案件事實?！?/p>
■ 周小雯
近日，上海警方通報了一起上市公司董事長涉嫌猥褻兒童案件，引起社會普遍關(guān)注，有讀者質(zhì)疑，該案是否涉嫌強(qiáng)奸？強(qiáng)奸與猥褻的法律區(qū)別在哪兒？筆者認(rèn)為，有必要加強(qiáng)普法工作，提高公民對猥褻兒童、強(qiáng)奸幼女等性侵害未成人犯罪以及兒童證言等問題的基本法律認(rèn)識。
猥褻兒童罪的立法規(guī)定及解析
猥褻兒童罪規(guī)定在我國刑法第237條：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?/p>
猥褻兒童罪的主體為一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人，一般為男性，也可能是女性。從對象來看，本罪的犯罪對象是不滿14周歲的兒童，包括男童和女童。從主觀態(tài)度來說，行為人應(yīng)出于故意，且必須明知被害人是或者可能是兒童，當(dāng)被害人為幼女時，男性行為人不得具有奸淫故意與奸淫行為，否則成立強(qiáng)奸罪；但如果被害人為幼男，女性行為人具有奸淫故意與奸淫行為的，仍然成立猥褻兒童罪。從客觀行為來看，由于刑法并沒有列舉猥褻兒童的具體行為方式，因此對猥褻的解釋主要源于學(xué)理，即猥褻主要是指以摳摸、指奸、雞奸、舌舔、吮吸等性交以外的方式猥褻兒童的行為，考慮到不滿14周歲的兒童對性的認(rèn)識能力很欠缺，為了保護(hù)兒童的身心健康，構(gòu)成猥褻兒童罪并不要求以暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法。
結(jié)合其他法律、相關(guān)司法指導(dǎo)文件及指導(dǎo)性案例的內(nèi)容，在猥褻兒童罪定罪中還需要注意幾個特殊問題。第一，實施猥褻兒童犯罪，造成兒童輕傷以上后果，同時構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第二，介紹、幫助他人奸淫幼女、猥褻兒童的，以強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪的共犯論處。第三，行為人以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進(jìn)行身體接觸，但通過網(wǎng)絡(luò)以誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法要求兒童拍攝、傳送暴露身體的照片、視頻供其觀看，構(gòu)成猥褻兒童罪。第四，猥褻兒童，情節(jié)輕微、危害不大，例如強(qiáng)行親吻被害人臉部，不足以構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰，處10日以上15日以下拘留。
量刑方面，依據(jù)刑法第237條之規(guī)定，猥褻兒童罪具有兩個量刑幅度，其中，僅具有猥褻兒童行為的，在5年以下有期徒刑或者拘役量刑幅度內(nèi)從重處罰；對于聚眾、在公共場所當(dāng)眾實施或者其他具有惡劣情節(jié)的猥褻兒童行為，在5年以上15年以下有期徒刑量刑幅度內(nèi)從重處罰。
在較高量刑幅度中的三種加重情形中，聚眾是指三人以上；在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”猥褻兒童；至于猥褻兒童犯罪中的其他具有惡劣情節(jié)，雖尚未有明確解釋，但至少應(yīng)當(dāng)理解為是與聚眾、在公共場所當(dāng)眾這兩個加重情形，具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π缘那楣?jié)。
外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)實施猥褻兒童犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)依法判處，可以獨立適用或者附加適用驅(qū)逐出境；實施猥褻兒童，尚不構(gòu)成犯罪但構(gòu)成違反治安管理行為的，公安機(jī)關(guān)可以依法適用限期出境或者驅(qū)逐出境。
此外，實施猥褻兒童犯罪，具有下列情形之一的，還要依法從嚴(yán)懲處，包括對兒童負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與兒童有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員猥褻兒童的，進(jìn)入兒童住所、學(xué)生集體宿舍猥褻兒童的，采取暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制手段猥褻兒童的，猥褻不滿12周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯兒童的，猥褻多名兒童、或者多次猥褻兒童的，造成被害兒童輕傷、懷孕、感染性病等后果的，有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科劣跡的。
在刑罰的具體適用中，對猥褻兒童的犯罪分子確定是否適用緩刑時，人民法院、人民檢察院可以委托犯罪分子居住地的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查。
強(qiáng)奸罪的法律認(rèn)定
我國刑法第236條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。”
奸淫幼女，是指明知對方是不滿14周歲的幼女而與之性交。幼女在法律上沒有性承諾能力，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女性交，就侵害了其性的決定權(quán)，成立強(qiáng)奸罪。因此，對于不滿14周歲的幼女，如果行為人具有性交目的且實施了性交行為，就應(yīng)以強(qiáng)奸罪論；如果不具有性交目的且實施了性交以外的其他淫穢下流行為，則構(gòu)成猥褻兒童罪。
同時，由于兒童特殊的生理結(jié)構(gòu)，刑法理論普遍認(rèn)為，對于普通強(qiáng)奸罪，一般采用插入說判定是否既遂，但對于奸淫幼女的情況，則應(yīng)采用接觸說，只要行為人和女童有過性器官的接觸就可以成立強(qiáng)奸罪既遂。
女童處女膜是否破裂、性器官是否有裂傷，并非區(qū)分猥褻兒童和奸淫幼女的關(guān)鍵。因為依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，強(qiáng)奸僅指男性性器官對女性性器官的插入。使用生殖器以外的身體部分，使用其他異物或工具“插入”受害女童性器官，都還只能認(rèn)定為猥褻兒童罪。
值得注意的是，由于我國強(qiáng)奸罪立法中的“性別限制”，男性不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪對象，因此男童和女童在性權(quán)益上受到的刑法保護(hù)也不盡相同，女性對男童實施的奸淫行為，只能認(rèn)定為猥褻兒童罪或故意傷害罪。
在量刑上，依據(jù)刑法第236條之規(guī)定，奸淫幼女具有兩個量刑幅度，其中，僅具有奸淫不滿14周歲幼女行為的，在3年以上10年以下有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰；對于奸淫幼女情節(jié)惡劣，奸淫幼女多人，二人以上輪奸幼女，致使被害幼女重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，在10年以上15年以下有期徒刑、無期徒刑或死刑的量刑幅度內(nèi)從重處罰。
可以看到，強(qiáng)奸罪的法定最低刑為三年有期徒刑，最高刑則為死刑，相對于猥褻兒童罪而言，其刑罰處罰力度更大。
兒童作證問題
猥褻、強(qiáng)奸等性侵害兒童案件，往往發(fā)生在較為隱蔽的犯罪場所、通常沒有第三人在場，如果未能采集到行為人的痕跡證據(jù)，且行為人拒不交代犯罪事實，就易陷入證據(jù)不足或缺乏關(guān)鍵證據(jù)難以定罪的困境。此時，受害兒童除了被害人身份之外，還可能具有一種非常特殊的證人身份，但我國至今尚未制定出專屬于兒童證人作證的法律制度。
根據(jù)刑事訴訟法第50條的規(guī)定，被害人陳述與證人證言是兩種獨立的證據(jù)類型，因此，在我國司法實踐中，受害兒童證言通常被作為被害人陳述使用，但因被害人與犯罪人之間存在利益沖突，被害人陳述在某些情形下可能會被認(rèn)為不夠中立客觀。另一方面，刑事訴訟法第62條對證人資格有明確的規(guī)定，年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作為證人，這也限制了兒童成為證人。
盡管專門的法律制度還有待建立，但在一些兒童是唯一證人的刑事案件中，因其證言對案件的定罪量刑有重大影響，兒童作為證人參與到訴訟中來的情形也逐漸增多。為了保護(hù)兒童證人權(quán)益，已有司法解釋、指導(dǎo)性案例等對兒童證人作證問題作了細(xì)致規(guī)定。
其中，2013 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部<關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見>》第18條規(guī)定：“人民法院開庭審理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、證人確有必要出庭的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況采取不暴露外貌、真實聲音等保護(hù)措施。有條件的，可以采取視頻等方式播放未成年人的陳述、證言，播放視頻亦應(yīng)采取保護(hù)措施。”
最高人民檢察院第11批指導(dǎo)性案例之齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案要旨，明確指出“性侵未成年人犯罪案件中，被害人陳述穩(wěn)定自然，對于細(xì)節(jié)的描述符合正常記憶認(rèn)知、表達(dá)能力，被告人辯解沒有證據(jù)支持，結(jié)合生活經(jīng)驗對全案證據(jù)進(jìn)行審查，能夠形成完整證明體系的，可以認(rèn)定案件事實?！?/p>
以被害人陳述為核心構(gòu)建證據(jù)鏈條，重點審查被害人陳述的合理性、完整性、年齡適應(yīng)性以及與其他證據(jù)的相互印證性，將是未來性侵害兒童犯罪案件的取證導(dǎo)向之一。
（作者系中華女子學(xué)院法學(xué)院講師） | 
