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日前，上海“倒鉤”執(zhí)法在社會(huì)上引起了廣泛關(guān)注。

“偵查陷阱執(zhí)法”，無(wú)論在刑亊偵查、行政檢查中都是違法的。國(guó)家公權(quán)力不能以違法對(duì)付違法，不能為了查獲違法而去引誘他人違法。

在美國(guó)的刑事辯護(hù)中，“偵查陷阱辯護(hù)”是律師說(shuō)服陪審團(tuán)判決被告無(wú)罪的一個(gè)重要方式。對(duì)于警察和檢控官而言，偵查陷阱辯護(hù)是很容易使其前功盡棄、一朝翻船的一種危險(xiǎn)。辯護(hù)律師只要證明政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在偵查陷阱，被告必然會(huì)被從輕發(fā)落，甚至無(wú)罪釋放。

在美國(guó)法律中，這種“引誘”是指政府的行為造成了一個(gè)實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)——守法公民將會(huì)犯罪。

這個(gè)行為包括勸說(shuō)、欺騙性的陳述、威脅、強(qiáng)迫手段、折磨、承諾酬勞、謊稱(chēng)是(自己或關(guān)系人的)必需品、利用同情或友誼進(jìn)行請(qǐng)求。檢察官和警方一旦遇到“偵查陷阱”辯護(hù)，必須在超越合理懷疑的前提下證明以下兩項(xiàng)中的任何一項(xiàng)： 政府沒(méi)有引誘被告人犯罪；或嫌疑人在偵查人員第一次接近他之前就已經(jīng)具有了犯罪傾向。即政府不能引誘良民犯罪。

由此可見(jiàn)，美國(guó)的法律原則采取了一種公權(quán)力和私權(quán)利保護(hù)的平衡。他們并不完全禁止偵查陷阱，對(duì)于有犯意在先的嫌疑人，政府探員是可以進(jìn)行犯意引誘的，但必須到法庭審判時(shí)證明他事先有犯罪的意圖和行為。而且，這個(gè)舉證責(zé)任在公權(quán)機(jī)關(guān)。律師提出了偵查陷阱辯護(hù)，警方和檢控官必須舉證說(shuō)明沒(méi)有進(jìn)行引誘或者被告事先就有犯意。而辯方只需要足以讓一個(gè)理性的陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)被告人是被引誘犯罪的，而之前并沒(méi)有犯罪的傾向，就可能使一個(gè)實(shí)施了販毒的被告獲得無(wú)罪的結(jié)果。

在這里，他們對(duì)“陷阱執(zhí)法”的制約，是法院設(shè)定了嚴(yán)格審查公權(quán)力機(jī)構(gòu)的制度，即偵查機(jī)關(guān)要負(fù)舉證責(zé)任證明他們沒(méi)有引誘，或者違法人犯意在先。這一點(diǎn)，法院的超脫、獨(dú)立、公允非常關(guān)鍵。

如果法院是以公權(quán)一分子自居，理所當(dāng)然維護(hù)公權(quán)機(jī)構(gòu)威信，所有案件都相信執(zhí)法機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)人的說(shuō)法，“陷阱執(zhí)法”就會(huì)愈演愈烈。相對(duì)人權(quán)益就會(huì)被無(wú)辜嚴(yán)重侵犯。

另外一個(gè)司法審查焦點(diǎn)，是利益執(zhí)法問(wèn)題。只要證明參與執(zhí)法者是有利益分享和罰款返還的，即可以判定其執(zhí)法行為違法無(wú)效。舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)，同執(zhí)法獎(jiǎng)勵(lì)是本質(zhì)不同的。

“暗鉤”行為是行政執(zhí)法中的行政檢查行為，不是舉報(bào)行為。他們不能有一分獎(jiǎng)金。

舉報(bào)者無(wú)權(quán)參與執(zhí)法。執(zhí)法者分肥，直接構(gòu)成行政法上的違法無(wú)效。因此上海法院出臺(tái)可能偏護(hù)行政執(zhí)法者的意見(jiàn)，是有問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)廢止。出臺(tái)這樣的意見(jiàn)不能光同交通局執(zhí)法局會(huì)商，還要征求司機(jī)和市民的意見(jiàn)。要獲得人大的同意。

“陷阱執(zhí)法”不單在行政執(zhí)法中有，在掃黃、緝毒、偵破搶劫?gòu)?qiáng)奸等刑亊程序中也有使用。這里都有一個(gè)對(duì)其進(jìn)行合法性審查的問(wèn)題。一要嚴(yán)格控制使用，二要對(duì)此類(lèi)方法獲取的證據(jù)嚴(yán)格審查，三是要作有利于被告的認(rèn)定。如販毒案中，最高法院就曾明確規(guī)定，偵查中有犯意引誘、數(shù)量引誘的，一律不得判死刑。（作者為中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)憲法人權(quán)委員會(huì)副主任、一級(jí)律師）