邛崍兩名男子與組織賣淫者介紹來的13歲幼女發(fā)生了性關(guān)系。一年前，邛崍檢察院對(duì)這起嫖宿幼女案，在全國首次以強(qiáng)奸罪提起公訴，引發(fā)全國關(guān)注。經(jīng)過一年的審理，邛崍法院近日作出判決，對(duì)兩名嫖宿幼女的嫖客以強(qiáng)奸罪判刑，并從重處理，分別判兩人有期徒刑5年。（3月3日《成都商報(bào)》）

乍看上去，這一個(gè)案不太好理解。既是“嫖宿幼女案”，為何又以涉嫌“強(qiáng)奸罪”提起公訴？那不就是強(qiáng)奸案嗎？如果對(duì)兩名“嫖宿幼女”的“嫖客”以強(qiáng)奸罪判刑是“全國首例”，誰給了邛崍法院法外施刑的權(quán)力？

在現(xiàn)行刑法中，確實(shí)規(guī)定了“嫖宿幼女罪”和“強(qiáng)奸罪”兩種不同的個(gè)罪。但在強(qiáng)奸罪中，與未滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系也被視為強(qiáng)奸案的客觀表現(xiàn)之一。這必然導(dǎo)致與嫖宿幼女罪的沖突。2013年10月24日，最高法等四部門聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中明確，以金錢財(cái)物等方式引誘幼女發(fā)生性關(guān)系，知道或應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處。所以必須澄清的是，在邛崍的性侵幼女個(gè)案中，“嫖客”明知被害幼女不滿14周歲，仍與她發(fā)生性關(guān)系，處以強(qiáng)奸罪這正是依法判處，而不是法外施罰，更不是全國首例把原本應(yīng)定“嫖宿幼女罪”的個(gè)案硬判成了“強(qiáng)奸罪”。

類似的個(gè)案其實(shí)早已有之。2013年6月，河南永城市委原副秘書長李新功因強(qiáng)奸猥褻11名幼女被執(zhí)行死刑，其被認(rèn)定的多起強(qiáng)奸幼女行為均有給予被害人錢物等情節(jié)。法院并未因此而認(rèn)定李為“嫖宿”。2008年，47歲的宜賓縣稅務(wù)官員盧玉敏，花6000元與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，先是被當(dāng)?shù)鼐桨础版捂健毙姓幜P了事。經(jīng)媒體披露后，輿論一片嘩然，盧玉敏轉(zhuǎn)而被控強(qiáng)奸罪走上了刑事被告席。

當(dāng)然，由于嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪同時(shí)存在，互有交叉，也確實(shí)令一些基層司法機(jī)關(guān)犯難。性侵未成年幼女，究竟是定嫖宿幼女罪還是定強(qiáng)奸罪，在司法實(shí)踐中已然出現(xiàn)了同罪不同罰的怪現(xiàn)狀。統(tǒng)一個(gè)罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)同罪同罰已是迫在眉睫。

在公共輿論平臺(tái)上，廢除嫖宿幼女罪的呼聲自這一個(gè)罪寫入刑法時(shí)就出現(xiàn)了。在罪名適用上，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪確有矛盾之處，且難以調(diào)和?！版嗡蕖庇着c奸淫幼女，侵害的主體一致，其他犯罪構(gòu)成要件也幾乎重合。嫖宿無非強(qiáng)調(diào)嫌疑人對(duì)性交易存在“購買”行為。但由于幼女缺乏對(duì)其性行為的支配權(quán)，即便幼女接受了嫌疑人給付的“嫖資”或財(cái)物，從而“同意”發(fā)生性行為，也應(yīng)推論這種“合意”不成立。強(qiáng)奸并不必然表現(xiàn)為暴力，而更強(qiáng)調(diào)“違背婦女意志”。既然幼女并不擁有同意發(fā)生性行為的“意志”，那么只要與幼女發(fā)生性關(guān)系，即視為強(qiáng)奸。這也是1997年刑法修訂前，中國刑事立法和刑事司法對(duì)奸淫幼女的一般理解。

現(xiàn)行法有爭(zhēng)議，修法遂成為選項(xiàng)。在“保護(hù)幼女”和“救救幼女”的大旗下，有關(guān)廢除“嫖宿幼女罪”的議案近年來反復(fù)出現(xiàn)在“兩會(huì)”會(huì)場(chǎng)。3月2日，全國人大代表、中華女子學(xué)院教授孫曉梅對(duì)媒體披露，全國人大法工委在答復(fù)她的建議中稱，“將在有關(guān)刑法修改工作中認(rèn)真研究廢除嫖宿幼女罪”。而“去年以來，實(shí)踐中嫖宿幼女罪已基本不再使用”。司法和立法領(lǐng)域中的這些最新動(dòng)態(tài)似乎在暗示著，廢除嫖宿幼女罪已經(jīng)走上了修法日程，“嫖宿幼女”定強(qiáng)奸將不用再擔(dān)心同罪不同罰了。

（作者系海南大學(xué)法學(xué)院副教授）